por uma nova ordem jurídica mundial 25/02/08 por Mireille Delmas-Marty

Elaboração de uma Corte Penal Internacional, proliferação das normas jurídicas privadas ou públicas, suspensão dos níveis de jurisdição... tantas mudanças que afetam hoje o direito. Na linha de frente da economia, assim como na dos direitos humanos, a tendência é a de uma globalização do direito com riscos de uniformização ou de dispersão. A seguir, algumas pistas para se construir uma ordem jurídica mundial não-hegemônica, fornecidas pela jurista Mireille Delmas-Marty.
É fato: o direito está se internacionalizando, em alguns setores e por etapas. É verdade que ainda estamos longe do sonho da paz perpétua entre as nações. No mais das vezes, são as guerras que desencadeiam esse processo. A Segunda Guerra Mundial foi um dos exemplos disso com a adoção, em 1948, da Declaração “Universal” dos Direitos do Homem. Mais recentemente, foi com base na Convenção das Nações Unidas sobre a Tortura que os Lordes britânicos confirmaram a sua recusa em reconhecer a imunidade do general Pinochet. Mas o fato de a resposta ter sido dada por um juiz inglês a pedido de um juiz espanhol demonstra que o processo ainda está inacabado. Se a definição é mundial, a aplicação também deveria ser, para evitar qualquer risco de hegemonia de uma região sobre a outra.
A etapa seguinte foi aberta em Roma, em julho de 1998, com a Convenção da ONU sobre o status de uma Corte Penal Internacional Permanente, diferentemente dos tribunais temporários criados para a ex-Iugoslávia e Ruanda. Ela terá a função de julgar principalmente os genocídios e os crimes contra a humanidade, amplamente definidos pelo texto que visa em particular a tortura, as perseguições, inclusive as baseadas em motivos de ordem política e os desaparecimentos forçados. A França modificou a sua constituição para permitir a ratificação da convenção, mas será necessária a ratificação por sessenta países para que essa corte seja criada. E no dia em que for criada, ela não julgará os fatos ocorridos antes, como o caso Pinochet.Entre a lentidão, ou até a impotência, e as tendências hegemônicas, quais são os riscos de um direito e uma justiça de caráter internacional? Mesmo limitando-se aos riscos jurídicos, a idéia de um direito mundial assusta. Assusta os juristas habituados a ver o direito identificado ao Estado, mas também os cidadãos de um mundo onde os valores democráticos não são respeitados, nem em todos os países, nem em todas as instituições internacionais. Voltando ao caso Pinochet, como aceitar, em nome de um princípio de competência universal, que todos os juízes de todos os países possam julgar os crimes internacionais sem um mínimo de garantias comuns?

Dois processos contraditórios:No estado atual, não é somente em matéria de crimes que a questão se apresenta: é todo o direito, penal ou não, que corre o risco de se instalar, a despeito da própria idéia de ordem jurídica. O primeiro risco é o de contradição entre os dois principais processos de globalização do direito, que são, de um lado, a globalização econômica – que manifesta principalmente uma tendência à uniformização do tipo hegemônica – e, do outro, a universalização dos direitos humanos – que tenderá, ao contrário, para uma dispersão, ou pelo menos uma fragmentação.No que se refere à economia, as técnicas jurídicas que podem conduzir à hegemonia são diversas. Assim, a extraterritorialidade da lei nacional que vem sancionar, com base no direito interno, delitos cometidos por estrangeiros no exterior, legítima, se esses comportamentos possuírem “efeitos substanciais” no território nacional, é por outro lado contrária ao direito internacional quando os efeitos sobre o território nacional são indiretos e/ou incertos.
A hegemonia pode também dizer respeito à exportação da lei nacional, entregando códigos-chaves prontos para serem empregados, tornando-se assim possível, sem ocupar territórios e sem investir recursos no desenvolvimento econômico e social, condicionar a forma de cultura e de economia de outras nações, importando nelas o sistema jurídico que comandará a organização social. Uma forma ainda mais brutal poderia vir da decomposição do sistema jurídico pelo mercado, com o surgimento de zonas de não-direito, submetidas apenas ao capital internacional: “O mercado substitui a nação, impõe-se ao Estado e torna-se o direito3.”No que se refere aos direitos humanos, é verdade que não se deve esquecer que o caráter universal da Declaração de 1948 foi contestado por aqueles que acreditavam ver nele um sinal da hegemonia cultural do Ocidente. Mas o texto reconhece todas as culturas, desde que elas respeitem a igual dignidade de todos os seres humanos. Na verdade, esse pluralismo dos direitos humanos leva mais ao risco de fragmentação ou de dispersão do que ao de hegemonia.Segundo a Declaração Universal dos Direitos do Homem, não existe hierarquia, nem prioridade, entre direitos civis e políticos e direitos econômicos, culturais e sociais. A universalidade dos direitos humanos repousa nessa indivisibilidade. Mas as práticas evoluíram de outra maneira. A Declaração foi acompanhada de dois pactos das Nações Unidas em 1966 (separando os dois conjuntos de direitos). Ora, nem todos os países ratificaram os dois pactos. Alguns países privilegiam um ou outro, o que leva já a uma dissociação de fato, acentuada ainda por uma outra dissociação relativa aos mecanismos de controle, bem mais desenvolvidos em matéria de direitos civis e políticos do que em matéria de direitos econômicos, culturais e sociais.
Mas há também uma maneira mais insidiosa de se chegar à fragmentação, que consiste de alguma forma em “re-nacionalizar” os direitos humanos, através do jogo das reservas, emitidas quando da ratificação para limitar o seu efeito. Deverão com certeza ser excluídas as reservas em matéria de direitos fundamentais, mas até aqui elas são admitidas. A lei dos comerciantes:Do outro lado dessa contradição entre dois processos de globalização tendendo de um lado para a uniformização e do outro para a fragmentação, surge um segundo risco de incoerência que diz respeito em primeiro lugar à multiplicação das fontes normativas, seja em se tratando das fontes de origem pública, seja de origem privada. Na área do comércio internacional, observa-se a superação do direito estatal ou interestatal em benefício da “lei dos comerciantes”, que tem como função ser aplicada por árbitros designados a título privado. Paralelamente, pode-se notar a importância da normatização (também de origem privada), assim como a extensão da ética de empresa e dos códigos de conduta.E quando os Estados permanecem presentes, como em matéria de direitos humanos, eles intervêm a níveis normativos múltiplos que se sobrepõem uns aos outros (nacional, regional e mundial). No plano regional, assim como no mundial, encontram-se não apenas a superposição das normas, mas também a dualidade das fontes relativas aos direitos humanos (pactos da ONU, convenções e cartas, européia, americana, africana e árabe) e fontes de vocação econômica (Organização Mundial do Comércio e Órgão de Resolução de Contenciosos, mas também os mercados comuns regionais).E essa multiplicação das fontes gera a “proliferação das normas jurídicas”, sobretudo vista na França como a conseqüência da construção européia, mas presente em todos os níveis. A constatação pode parecer paradoxal na área econômica, onde a palavra de ordem é a “desregulamentação”. Mas é uma ilusão semântica acreditar que a desregulamentação seria o inverso da regulamentação.Na realidade, isso é um desdobramento das normas de acordo com outros dispositivos, de estímulo, de negociação, de flexibilidade (com normas temporárias, evolutivas, reversíveis), ou mesmo à base de autoregulamentação. Ora, essa própria flexibilidade facilita o risco de proliferação. Tanto mais que esse “direito brando” nem sempre substitui o direito clássico, o “direito rígido” à base de interdições, de obrigações e de sanções; em muitos casos, ele é acrescentado. Essa superposição constitui o “paradoxo do brando”.Paralelamente, em matéria de direitos humanos surge um segundo paradoxo que poderíamos chamar de “o paradoxo do vago”. Seja em se tratando de direitos integrados às normas constitucionais ou direitos inscritos nos instrumentos internacionais, a novidade é que os direitos humanos tornaram-se oponíveis ao legislador e até ao Estado. Podemos censurar uma lei se ela lhes for contrária e condenar um país se as práticas nacionais os atingirem. O objetivo é apresentar limites intransponíveis.Ora, trata-se de direitos “vagos”, na medida em que eles são, senão totalmente indeterminados, pelo menos fracamente determinados. A conseqüência é reconhecer uma margem de interpretação para os juízes quando eles aplicarem essas noções. Da mesma forma, uma “margem nacional de apreciação” para os Estados, quando estes os integrarem ao direito nacional; riscos de enfraquecer um sistema no entanto concebido inicialmente como uma proteção contra o arbítrio.
Estados mais do que nunca indispensáveis:Certamente nem o "brando", nem o "vago" são exclusividade da globalização, mas ela os torna mais visíveis, e sem dúvida necessários. A elaboração de um direito comum, na escala de uma região como a Europa e forçosamente em escala planetária, é sem dúvida inconbível, no estado atual da evolução dos sistemas de direito, sem a integração desses paradoxos.
Definitivamente, a desordem aparente contém os elementos capazes de permitir a recomposição de uma ordem jurídica concebida com base em outro modelo. Ela poderia ser a chance de uma transformação, política mas também jurídica e mesmo "epistemológica", para uma concepção mais complexa da ordem jurídica, a de uma ordem mundial superposta às ordens nacionais."Superposta", e não substituída, porque o objetivo certamente é o ddo desaparecimento dos Estados e do direito nacional. As instituições estatais permenecem mais do que nunca indispensáveis para assegurar o respeito do interesse geral por parte de redes de interesses privados en plena expansão e para organizar e proteger os direitos individuais e coletivos. Nessas condições, o direito mundial não pode ser concebido com base apenas no modelo nacional, ou até federal ou confederal, mas num modelo que poderíamos chamar de pluralismo ordenado"."Pluralismo", para responder ao risco hegemonia; "ordenado", para evitar ao mesmo tempo a fragmentação e a incoerência, organizando o pluralismo em torno de noções comuns. Restará inventar no plano mundial estruturas democráticas: ao mesmo tempo instituições para exercer os poderes (executivo, jurídico e legislativo) e uma sociedade civil mundial, condição para uma democracia não apenas representativa, mas partilhada pelos futuros cidadãos do mundo.